Este fallo, es el resultado de la demanada presentada por Mario Esteban Quiroga, al ser despedido por Telecom Personal S.A. Fué uno de los elementos desencadenantes de los debates en los lugares de trabajo, en relación a la tarea que desarrollamos en la mayoria de los calls. Como también la movilización de nuestro sector reclamando por un Convenio Telefónico.Es importante estar atentos a futuros fallos que pueden legitimar nuestro reclamo, acompañados de los trabajadores de call en las callesSENTENCIA NUMERO:
SIETEEn la ciudad de Córdoba, a los veintisiete días del mes de febrero dedos mil nueve, siendo día y hora designado a los fines de la
lecturade la sentencia, en estos autos
caratulados “
QUIROGA DIAZ MARIOESTEBAN C/
TELECOM PERSONAL
SA – ORDINARIO DESPIDO”
EXPTE. 50001/37,se constituye en audiencia oral y pública el Tribunal Unipersonal
dela Sala Décima del Trabajo integrado por el
Dr.
Daniel Horacio Brain yde los que resulta que: 1) a
fs. 1/4 el
Sr. Mario Esteban
Quiroga Diazinicia formal demanda laboral en contra de
Telecom Personal S.A.
condomicilio en calle
Av. Colón 4450 de esta ciudad, persiguiendo
elcobro de los rubros y montos descriptos en la
planilla como
asítambién sus intereses legales, costos y costas.- Manifiesta que
sedesempeñó en categoría
Telemarketer, esto es, realizando las tareas
deinformación y asesoramiento técnico comercial, atendiendo el 111,conforme lo determina el grupo administrativo-comercial, categoría“D”, del C.C.T. del Personal Telefónico nº 201/92; haciéndolo
siempreen el edificio de
Telecom Personal S.A. (
Call Center Mediterráneo).Que lo hizo desde el 23/04/03, de lunes a viernes de 18 a 00
hs.,debiendo quedarse en algunas oportunidades una o dos horas mas,percibiendo en este último período la suma de pesos setecientos
cincocon 35/100 ($ 705,35) de básico por mes. Aclara que se desempeñó
endos períodos, el primero comenzó en 2001 hasta 2.002, época en la
querenunció. Que volvió a ingresar nuevamente a trabajar para
TelecomPersonal S.A. (esta vez a través de su agencia
Optima SRL) el 23/04/03hasta la fecha en que se produjo la fusión con
Telecom (octubre de2.003) y desde ahí en adelante, lo hizo directamente con
TelecomPersonal SRL. Que su desempeño se desarrolló con total normalidad
ycon el más estricto respeto de las normas y reglas patronales,realizando específicamente las tareas de atención telefónica
decualquier parte del país –tanto de personas físicas como jurídicas-,todo hasta que con fecha 27/04/06 le impidieron el ingreso
adesarrollar sus tareas, con lo que intimó mediante
TCL 66094251 (
CD71183489 7) de fecha 28/04/06 en los siguientes términos: “
Trabajandoa vuestras ordenes en dos períodos desde el 2.001 hasta el 2.002,reingresando el 23 de abril de 2003 y atento que sin causa
ninotificación alguna me impiden trabajar desde el 27 de abril de 2.006,les intimo a fin de que en el término de dos (2) días hábiles,
mereintegren a mis tareas habituales, bajo apercibimiento
deconsiderarme en situación de despido indirecto por exclusiva
culpapatronal. Hago reservas por mis jornales caídos quedan notificados.Les notifico que mi domicilio real es “Cristóbal de
Aguilar 1898,barrio
Alberdi”.- Que la parte demandada contestó mediante
unTelegrama colacionado negando los hechos e invocando
haberlenotificado fehacientemente su despido, hecho que
niegacategóricamente, pues nunca se le notificó telegrama alguno
aldomicilio denunciado en su
TCL de fecha 28/04/06, por lo que atento ala irregularidad en la que se encontraba incursa la patronal,
hizoefectivos los apercibimientos mediante nuevo
TCL 66111850 (
CD 767909517) de fecha 08/05/06 en los siguientes términos: “Haciendo
efectivaintimación remitida mediante
TCL 66094251 (
CD 711834897) de fecha28/04/06 y en razón de haber recibido el día 05/05/2006
TelegramaColacionado rechazando los términos en los que había sido redactado
miprimer TCL, tales como mi antigüedad y que se me haya
impedidotrabajar; como asimismo invocar la falacia de que se me ha
notificadofehacientemente mi despido mediante Telegrama colacionado
NRO 266
defecha 28/04/06; es que me considero gravemente injuriado y
despedidopor vuestra exclusiva culpa patronal. Asimismo intimo término de 48
hs. hacerme entrega de liquidación final y certificación de
servicioconforme lo dispone
art. 80 de
LCT en concordancia con
art. 45 de ley25.345, abonarme beneficios
indemnizatorios emergentes del despido,todo bajo apercibimiento del
art. 1 de ley 25.323. Por
cualquiercomunicación que quisiera realizar la empresa
Telecom Personal S.A.conmigo, lo deberá hacer con el Estudio Jurídico
Zappegno y
Asoc.
altel. 422-2726 y 422-1542 de lunes a viernes después de las 17
hs”.-Que funda su demanda en la
LCT, leyes, 25.323, 25.345, C.C.T. 201/92,
concordantes y correlativas. En cuanto a la diferencia de haberes,
sele adeudan las diferencias resultantes de la ecuación matemática
queresulte de restar a la categoría de convenio, el haber
efectivamentepercibido. Dice que se le adeudan las diferencias habidas de restar
alaguinaldo que correspondía percibir (conforme categoría y
convenioaplicable), el que efectivamente ha percibido, todo por los
períodosno prescriptos, esto es: S.A.C. correspondientes a la 1°(proporcional) y 2º cuota del año 2.004, la 1º y 2º cuota del año2.005 y el proporcional correspondiente al 1º período de 2.006. Que
sele adeudan las indemnizaciones ordinarias
art. 3, 4 y 5 de la Ley25.877, indemnización
art.16 Ley 25.561,
Art.1 Ley 25.323,
Art. 45 Ley25.345.- 2) A
fs. 19 obra el acta de la audiencia de conciliación
endonde los comparecientes no se avienen, por lo que la
actora seratificó de su demanda y el accionado, contestó la misma conforme
lasrazones de hecho y derecho que expresa en su memorial de contestación(
fs. 15/18). Allí niega todos y cada uno de los hechos afirmados
porel reclamante en la demanda, excepto los reconocidos expresamente.Reconoce que el actor fue dependiente de la empresa, con
ingresoefectivo el 1.10.03, si bien se le reconoció a los
finesindemnizatorios y de otorgamiento de vacaciones, exclusivamente,
laantigüedad desde el 23.04.03, la que corresponde a su
períodotrabajado para la firma
OPTIMA SRL quien cedió el contrato de
trabajodel actor a
Telecom Personal S.A. a partir del 1.10.03,
medianteacuerdo suscripto por ambas empresas y el actor de conformidad.-
Quela relación laboral con
Telecom Personal S.A. finalizó
mediantedespido sin invocación de causa con fecha de
distracto efectivo el2.5.06. La demandada abonó por ese motivo al actor,
lasindemnizaciones emergentes del despido (antigüedad,
preaviso eintegración mensual) en su totalidad, por lo que no adeuda suma
oconcepto alguno al reclamante. Que su categoría laboral fue la “D” delC.C.T. de empleados de comercio Nº 130/75 y su remuneración
lacorrespondiente a dicha convención, básico y adicionales
comopresentismo, cobrando también en algunos meses el concepto “a
cuentade futuros aumentos”. Niega la retribución denunciada en la demanda,que el actor hubiera sido dependiente de la demandada en fecha
operíodo anterior. Niega, en consecuencia, la existencia de la
invocadarelación laboral en el período “2001 hasta 2002” (
sic) aludido en
lademanda en forma genérica y sin precisar días ni meses, lo que
estambién demostración de la falsedad de dicha afirmación de la demanda.Reitera que el actor ingresó como dependiente de la demandada el1.10.03 con reconocimiento de antigüedad desde el 23.4.03 por
lasrazones apuntadas supra y, en consecuencia, es falso que hubiera
sidoempleado de
Telecom Personal antes de esa fecha (en los años2001-2002). Agrega que en los años indicados el actor habría
estadovinculado laboralmente con las firmas “
Solvens SA y/o
Solving SRL”.Niega que la actividad laboral del actor estuviera o debiera
serencuadrada en el C.C.T. del Personal Telefónico Nº 201/92. Niega
quedicho convenio colectivo sea de aplicación en la empresa
TelecomPersonal S.A. Niega que la citada convención configurara la
regulaciónespecífica aplicable al trabajo de la
actora y/o de empleado alguno
deesta demandada. Niega que
Telecom Personal S.A. fuera signatario
delCCT 201/92, o que el mismo sea aplicable en el ámbito de esta empresa.Niega que el personal de
Telecom Personal S.A. se
encuentrerepresentado gremialmente por la Federación de Obreros y
EmpleadosTelefónicos de la R.A. o por el Sindicato Telefónico de
Córdobaadherido a dicha Federación. Relata que contrariamente a lo
afirmadoen la demanda, el Sindicato Telefónico de 1
er. grado y la
Federaciónde Sindicatos de esa actividad
FOEESITRA y/o
FOETRA según
lajurisdicción territorial) no ejercen ni han ejercido jamás
larepresentación gremial del personal de
Telecom Personal S.A. y el
CCTde la actividad telefónica 201/92 no es ni ha sido de
aplicaciónnunca, en dicha empresa. Por el contrario, el personal “de convenio”de
Telecom Personal S.A., se encuentra comprendido en el
CCT 130/75
deempleados de comercio y la representación sindical del mismo
esejercida por el gremio mercantil (Sindicato de empleados de Comercio
yFederación correspondiente), quien es titular de los
aportessindicales y convencionales del citado personal. Destaca que el
actorno ignora dicha circunstancia, pues en sus recibos de haberes
figuracategorizado en la “D” (categoría Administrativa del convenio
decomercio), percibiendo los básicos y adicionales del
conveniomercantil,
practicándosele los descuentos correspondientes a
loscódigos de aportes al sindicato de comercio y federación respectiva,sin que existiera reclamo alguno del actor al tiempo de la relación
detrabajo, lo que configura un consentimiento tácito oponible,
enfunción de la teoría de los actos propios, a su insólita demanda. Quede ello se sigue que su reclamo constituye una verdadera
aventuraprocesal, sin sustento fáctico o legal alguno. Sostiene que la
demandapretende inducir a confusión, reclamando la aplicación del C.C.T.201/92 que resulta ajeno al ámbito de su
ex empleadora
TelecomPersonal S.A. (que presta el servicio de telefonía celular),
siendoque dicha convención corresponde, en realidad, al ámbito de
otraempresa como es
Telecom Argentina S.A., prestadora del servicio
detelefonía fija (conforme concesión otorgada por el Estado Nacional
conmotivo de la privatización de
ENTEL). Precisamente, ha sido
TelecomArgentina S.A. quien suscribiera el
CCT telefónico Nº 201/92, (
juntocon Telefónica de Argentina
SA), regulando las condiciones de
trabajodel personal de dichas empresas cuya actividad es la telefonía fija(no la celular) convenio que fuera celebrado con la Federación
detrabajadores telefónicos
FOETRA (hoy
FOEESITRA) que agrupa a
lossindicatos telefónicos del país y ejerce la representación
delpersonal de las citadas prestadoras del servicio telefónico fijo (
comocontinuadoras de
ENTEL, cuyo personal tenía idéntica
representacióngremial). Pero dicho convenio telefónico no ha sido
suscripto por
lasempresas de telefonía celular (en este caso
Telecom Personal S.A.,
nia las restantes de igual actividad caso
CTI,
MOVISTAR, etc.), y
noresulta de aplicación en el ámbito de estas empresas. Es más,
almomento de su celebración –año 1992-
Telecom Personal
SA no
existíacomo empresa y, lo que es más importante, aún el Estado Nacional
nohabía concedido las licencias de explotación de ese servicio
detelefonía celular, ya que el llamado a licitación para otorgar
laslicencias a las prestatarias data de 1995. Y los gremios
telefónicosde 1
er. grado, y su Federación (
FOEESITRA) no tienen, no han tenido,ni ejercen, representación alguna respecto de
Telecom Personal
SA.Niega, en consecuencia, que correspondiera al actor, percibir
lossalarios y/o beneficio alguno del Convenio Telefónico 201/92. Ello
sinperjuicio de negar que la remuneración efectivamente percibida por
lamisma, durante la relación laboral, se limitaran a los importes
quedenuncia en la demanda y/o en la
planilla adjunta a la misma.
Laremuneración de la parte
actora estuvo conformada por un
salariobásico (correspondiente a la categoría 4 D del
CCT 130/75) con más
losadicionales de dicha convención (
Ej.:premio asistencia y puntualidad,etc.) con más los incrementos y/o asignaciones establecidas
pordecretos del
PEN (caso
art. 6
Dcto. 2005, etc) luego absorbidos
porlos incrementos establecidos para el convenio de comercio, todo
ellossegún las distintas fechas de vigencia. Que conforme la
certificaciónde remuneraciones y servicios, los importes abonados, se
ajustaronestrictamente a las normas legales y convencionales aplicables,excediendo incluso tales tarifas (atento que se abonaron sumas “
acuenta de futuros aumentos”). Por ende, la demandada ha
saldadocompletamente su obligación remuneratoria respecto de la
actora,
noexistiendo deuda o diferencia alguna a favor de esta última. Niega
eimpugna los importes detallados por el actor en su
planilla por
lainexistente “diferencia de haberes” porque dicho convenio
telefónicono resulta de aplicación. Opone defensas de falta de acción (
sineactione agit) y falta de legitimación sustancial (activa y pasiva)exponiendo sus fundamentos a los que me remito en honor a la brevedad.Agrega la demandada que también resulta improcedente e ilegítimo
elreclamo de indemnizaciones por despido pues, nada adeuda la
demandadapor la ruptura del vínculo laboral ni aún en la hipótesis que
seconvalidara el pretendido despido indirecto. Que lo abonado por
lademandada salda la obligación al respecto, ya que pagó por antigüedad3 meses (3 períodos), que es lo que corresponde conforme la
antigüedadreconocida desde el 23.4.03 al 2.5.06 de su egreso totalizando$3.110,34. Abonó el
preaviso $1.022,20 con más el
SAC prop. sobre
elmismo y la integración del mes de despido $822,38 y
SAC del mismo.
Enconsecuencia, ninguna diferencia o importe adeuda la demandada
conmotivo de la desvinculación del actor. Sostiene que resulta
igualmenteimprocedente, falso y no ajustado a derecho el reclamo de
lasindemnizaciones extraordinarias o que denomina “especiales” y
seformula en el punto b) de la
planilla. Que respecto del
recargoindemnizatorio de la ley de emergencia (
art. 16 ley 25.561 y
art. 4ley 25.972) la misma no resulta de aplicación al despido
detrabajadores incorporados con posterioridad al 1.1.03 con
incrementode la
planilla del total de personal existente al 31.12.02 (Dcto.2639/02 y disposiciones complementarias y
concordantes).
Verificándoseen este caso dicha situación, el actor no tiene derecho al cobro
delconcepto mencionado. Respecto de la indemnización del
art. 45 de
laley 25.343 (
art. 80
LCT) considera que el actor no tiene derecho a
sucobro, habida cuenta que la certificación de servicios estuvo a
sudisposición en tiempo y forma y ya fue retirada por el mismo
conformeconsta en la copia
obrante en su legajo, firmada por el actor.
Tampocoprocede el reclamo del
art. 2 de la ley 25.323, toda vez que no
severifican en nuestro caso los extremos previstos en dicha norma.Plantea la
inconstitucionalidad del
art. 2 del
Dcto. 2014/04
queestablece el recargo sobre “todos los rubros
indemnizatoriosoriginados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”,exponiendo sus fundamentos a los que me remito en honor a la brevedad.Impugna todos y cada uno de los montos reclamados y liquidados en
laplanilla anexa a la demanda, oponiendo defensa subsidiaria
deplus-petición. Hace reserva del caso federal.- 3) Trabada en
estostérminos la litis y abierta la causa a prueba, la ofrecen las
partesconforme a sus respectivos escritos (
fs. 44, la parte
actora, y a fs.40/41 la demandada), a los que el Tribunal se remite
brevitatiscausae. Diligenciadas las pruebas pertinentes ante el juzgado
deconciliación interviniente, los autos fueron elevados a esta Sala
ycelebrada la audiencia de vista de la causa según constancias de
fs.246, 247, quedan en estado de dictar sentencia.-----------------------------------------------------------El Tribunal se planteó la siguiente y
UNICA CUESTION A RESOLVER:RESULTA PROCEDENTE EL RECLAMO DE LA PARTE
ACTORA POR LOS RUBROS
YMONTOS QUE SURGEN DE LA
PLANILLA?.------------------------------------------------------------A LA
UNICA CUESTION PLANTEADA EL
DR.
DANIEL HORACIO BRAIN DIJO: I.-
Enfunción de los términos en que ha quedado trabada la litis, surge
quela parte
actora efectúa su reclamo argumentando la existencia
dediferencias salariales y de diferencias
indemnizatorias, basándose
enque sus haberes fueron liquidados incorrectamente, no sólo por su
realfecha de ingreso, señalando que lo hizo en dos períodos (desde 2001hasta 2002), reingresando el 23 de abril de 2003 (mediante la
AgenciaOptima SRL) hasta su fusión con
Telecom Personal S.A. (octubre de2003) hasta su egreso, sino también por cuanto sus haberes
fueronabonados en base al
CCT 130/75 de Empleados de Comercio cuando
enrealidad, por su actividad de telefonía celular, correspondía
quefuese el
CCT 201/92 que rige a
Telecom Argentina S.A.- Por su parte,la demandada sostiene que no ha existido incorrecta liquidación
dehaberes e indemnizaciones legales, por cuanto al actor se le
reconociósu antigüedad desde su ingreso efectivo a la empresa el día 1
deoctubre de 2003 y que pese a ello se le reconoció a los
finesindemnizatorios y de otorgamiento de vacaciones, exclusivamente
laantigüedad desde el 23 de abril de 2003, correspondiente al período
detiempo trabajado para
OPTIMA S.R.L.- Que sin perjuicio de ello
alaccionante se le abonaron sus indemnizaciones legales al momento de
sudespido, desde su antigüedad reconocida al 23 de abril de 2003
hastala fecha de su despido,
abonándosele por ejemplo en el caso del
art.245 de la
LCT tres (3) períodos.- En cuanto a las diferencias
dehaberes reclamadas sostiene que las mismas no corresponden atento
aque la firma
Telecom Personal S.A. se dedica a la telefonía móvil,correspondiendo el encuadramiento de su personal en el C.C.T. 130/75ya que el C.C.T. Nº 201/92 rige para otra actividad distinta que es
laTelefonía fija, de la cual no tiene nada que ver y porque además
fuesuscripto por otra entidad sindical.- Para dilucidar la
cuestiónanalizaré en primer término la prueba documental e instrumental que
seencuentra reservada en secretaría y que fuera reconocida en
audienciade fs. 56 por el actor, a saber: 1) dos (2) recibos de
haberespertenecientes al actor correspondiente a la liquidación del mes
demayo de 2006 por el que se le abonaron los siguientes rubros:
sueldobásico, “a cuenta de futuros aumentos”, “premio asistencia
ypuntualidad”, “Acuerdo 12/04/06 remuneratorio, “Plus
horarionocturno”, “
benef.
Luncheon Cheks”, “período de integración mes
dedespido”; “
SAC periodo integración mes de despido”, “
Preaviso”, “
SACsobre preaviso”; Vacaciones proporcionales no gozadas”; “
SAC sobrevacaciones no gozadas” e “Indemnización por antigüedad”, haciendo
untotal de pesos cinco mil novecientos setenta y nueve con ochenta
ynueve centavos ($ 5.979,89), suma esta percibida por el
accionante el9 de mayo de 2006. De dichos recibos surge que el actor se
encontrabainscripto con fecha de ingreso el día 01/10/2003 en la
categoríaprofesional “D” del C.C.T. Nº 130/75.- 2) Acuerdo de Cesión
deContrato de Trabajo, de fecha 22 de setiembre de 2003
suscripto por
elactor conjuntamente con la empresa
OPTIMA S.R.L. y la
accionadaTELECOM PERSONAL S.A., por medio del cual se convino la cesión
delcontrato de trabajo del actor con
OPTIMA a
TELECOM PERSONAL S.A.
enlos términos del artículo 229 de la L.C.T. y a partir del 1 de
octubrede 2003.- 3) Una (1) constancia de baja en la Administración
Federalde Ingresos Públicos (
AFIP) perteneciente al actor de fecha 9 de mayode 2006, constando la fecha de cese el día 3 de mayo de 2006.- 4)Certificación de Servicios y remuneraciones perteneciente al actor(art. 80 de la LCT).- A fs. 82/196 se encuentra incorporada la periciacontable informando el perito contador oficial sobre los sueldospercibidos por el actor, mes a mes, en el último año de la relaciónlaboral, conceptos liquidados en cada período mensual, con susimportes y descuentos (fs. 160/174 y fs. 199 vta.). Asimismo señala elperito que, conforme surge de los recibos de sueldos, al actor se lepracticaron descuentos correspondientes a la entidad gremial deEmpleados de Comercio y a la Federación (F.A.E.C.Y.S.); que laempleadora encuadró convencionalmente al actor en esa entidad gremialy que, atento a que no le exhibieron los libros de sueldos y jornalesdel art. 52 de la LCT, solamente puede opinar que consta el AltaTemprana de constancia de aceptación emitida por la AFIP, con fecha deinicio 23/04/2003 a nombre del empleador OPTIMA S.R.L. y a partir del1/10/2003 obra registrado en Telecom Personal S.A., según constanciade registro en recibo de sueldos. Con respecto a la fecha de egreso,según constancia de autos (fs. 18 vta.) fue el 02/05/2006.- A fs.218/225 se agrega informe de la Administración Federal de IngresosPúblicos (AFIP) donde consta la inscripción del actor para diversosempleadores, entre ello en OPTIMA S.R.L. y en TELECOM PERSONAL S.A.,en este último desde octubre de 2003 con los correspondientes pago deaportes.- En oportunidad de la audiencia de vista de la causa seprocedió a recepcionar la declaración testimonial de las siguientespersonas, a saber: Victorina Andrea Huber, D.N.I. Nº 20.997.636, quiendijo ser empleada de Telecom Personal desde el año 1997 y en RecursosHumanos desde hace 5 años. Dijo que hace dos (2) años que está enTelecom y hasta hace dos (2) años había trabajado en Telecom Personal.Señaló que el actor ingresó en el año 2003, que estaba bajo ConvenioColectivo en la categoría Administrativa “D” en la parte de atencióntelefónica de clientes, que esa relación fue ininterrumpida ycontinuada hasta su egreso. Dijo que el actor trabajaba en TelecomPersonal S.A. que brinda servicios de telefonía celularexclusivamente, que Telecom Personal no tiene nada que ver con latelefonía fija, ya que es otra empresa, esa la da Telecom Argentina.Que el lugar de trabajo del actor era en Av. Colón 4450, planta baja,que es un edificio que alquila Telecom Personal. Que allí se hace todolo relativo a Telecom Personal S.A. Que el actor trabajaba en “callcenter” que era propio de Telecom Personal que atiende solamente a losclientes de Telefonía celular. No se atienden consultas a problemas detelefonía fija. Que Telecom Personal es una distinta de TelecomArgentina; la tecnología que utiliza cada empresa también es distinta.Cuando ingresó el actor en el año 2003, fue en una época que se tomabamucho personal, había una gran demanda, el call center había empezadoantes, pero en ese momento comenzó a ampliarse a todo el país. En esaépoca habían ingresado entre quince (15) y veinte (20) personasmensuales, eran camadas grandes. Dijo que el *111 es solamente delcelular, si se marca el *111 del teléfono fijo de Personal no haycomunicación alguna. Dijo que ella actualmente es empleada de TelecomArgentina pero atendiendo RRHH de Telecom Personal S.A., que lo haceen la Av. Colón 4450, piso 2. Que a ella le paga Telecom Argentinapero atiende a los clientes a nivel de RRHH, hace selección depersonal, atiende consultas sobre sueldos etc; lo realiza paraempleados de Telecom Personal y aclara que desde hace dos (2) años.Destacó que el personal de Telecom Personal está en el Convenio deComercio.- Por su parte la testigo Dolores Novillo Saravia, D.N.I. Nº22.223.083, dijo que trabaja en Telecom Personal desde el año 1998,que trabaja en el “call center” (*111) y el actor trabajó con elladesde que ingresó, no recuerda cuándo ingresó ni tampoco hasta cuándotrabajó. Que el actor era representante de la atención telefónica del“call center”, que las tareas consistían en la atención telefónica del*111; ella actualmente es responsable del call center y coordina lossupervisores del área. Que estos supervisores son los que colaboran enel trabajo de los “representantes”, supervisan a los representantes.El Sr. Quiroga Díaz no fue supervisor. Dijo que los representantesestán incluidos en el convenio de comercio, el resto está fuera deconvenio. Que únicamente los “representantes” están dentro deconvenio. Que a ella la controla “Telecom Personal”, su domiciliolaboral es en Av. Colón 4450; que Telecom Personal y Telecom Argentinason dos empresas diferentes. Que en su recibo de sueldos figuraTelecom Personal. Que la selección para su ingreso fue en TelecomPersonal, allí en Av. Colón 4450. El call center atiende solamente aclientes de telefonía celular, exclusivamente. Que la tecnología detelefonía celular y telefonía fija son diferentes. Que en Av. Colón4450 no se hace ninguna actividad sobre telefonía fija. No conoce a lafirma OPTIMA SRL. Señaló que la selección del personal la hacenconjuntamente personas del call center y del área de RRHH, allí estala Sra. Victorina Huber y ella centraliza todo el sector de RRHH.-Estas son en síntesis las declaraciones testimoniales rendidas en lacausa.- II.- Efectuado el análisis de toda la prueba rendida conformea la sana crítica racional, advierto que el accionante se encontrabalegalmente registrado en su relación de empleo para la empresa TelecomPersonal S.A. desde su real fecha de ingreso acaecida el 1 de octubrede 2003, ya que había ingresado con anterioridad, el día 23 de abrilde 2003 para la empresa OPTIMA S.R.L., habiéndose producido la cesióndel actor en los términos del art. 229 de la L.C.T., según surge delcontrato de cesión obrante a fs. 23 que en original se encuentrareservado en secretaría y cuyo contenido, firma y autenticidadreconoció el actor en audiencia de fs. 56. En efecto, el artículo 229de la L.C.T. determina: “La cesión del personal sin que comprenda elestablecimiento, requiere la aceptación expresa y por escrito deltrabajador. Aún cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionarioresponden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de larelación de trabajo cedida”. Con la aceptación por parte del actor dedicha cesión en el contrato de fecha 22 de setiembre de 2003 se cumpleasí con los requisitos formales y con los efectos previstos en lanorma aludida, no verificándose en el sub – lite, la existencia defraude o vicio alguno en esa cesión, la que obviamente, deberáconsiderarse legalmente válida. Siendo ello así, también ha quedadoacreditado en la especie que el accionante fue indemnizado luego de sudesvinculación sin justa causa de la empresa demandada, conforme surgede los recibos reservados en secretaría y cuya firma y contenido fuereconocida en audiencia de fs. 56 por el actor. De dicha documental sedesprende que le abonaron los rubros emergentes del despido sin causay que específicamente por indemnización por antigüedad se le abonó lasuma de pesos tres mil ciento diez con treinta y cuatro centavos ($3.110,34) correspondiente a tres meses de haberes, o sea que laaccionada, abonó los tres periodos desde el ingreso del trabajador,reconociendo su antigüedad desde el 23 de abril de 2003 a los finesindemnizatorios, como señala la cláusula 2.3 del Contrato de Cesiónaludido. También abonó los siguientes rubros, a saber: indemnizaciónsustitutiva de preaviso por la suma de $ 1.022,20; S.A.C. sobrepreaviso por $ 85,18; vacaciones no gozadas año 2006, por la suma de $204,44; S.A.C. sobre vacaciones no gozadas por $ 17,04; S.A.C.proporcional, 1º periodo año 2006 por la suma de $ 417,55; Integracióndel mes de despido por la suma de $ 822,38; haberes por díastrabajados en el mes de mayo de 2006 por $ 707,12; a cuenta de futurosaumentos $ 136,38; premio por asistencia y puntualidad la suma de$70,26; Plus horario nocturno por $ 49,84 y los demás rubros indicadosen el recibo al que me remito en honor a la brevedad. Por ello, envirtud de que la demandada ha abonado todos estos rubros y,considerando que el actor efectúa un reclamo sobre diferenciassalariales solicitando la aplicación del C.C.T. Nº 201/92 para elPersonal Telefónico y no el Nº 130/75 para Empleados de Comercio sobreel que le liquidaron sus haberes y sus indemnizaciones, correspondeque verifique si efectivamente le asiste razón al reclamante. Adelantomi opinión en sentido favorable a la postura del actor y doy razones:El C.C.T. Nº 201/92 si bien como dice la demandada no fue suscripto almomento de su dictado por Telecom Personal S.A., es la “actividad” querepresenta la que fija la convención aplicable; ergo, si la actividadde la demandada es la telefonía, obviamente que el C.C.T. que regulaesa actividad es el 201/92 que específicamente prevé en su artículo 1:“Los acuerdos contenidos en la presente Convención Colectiva detrabajo serán de aplicación en todo el país para los trabajadores dela actividad telefónica de las Empresas y/o Entidades prestatarias dedichos servicios, cuya representatividad ejerzan la Federación deobreros y Empleados Telefónicos de la República Argentina o susSindicatos”.- A su vez, en el Anexo I de dicha Convención, se incluyecomo personal comprendido en esa convención a quienes realizanactividades de “atención del servicio de reclamaciones” –como lo es el*111 según señalaron los testigos– y dentro de la categoría “D” seubica al Oficial Especializado, Servicios al Cliente/ OficialPost-venta, que era la actividad que desplegaba el actor para TelecomPersonal S.A., atendiendo al cliente en el “call center” comoseñalaron los testigos Huber y Novillo Corvalán, destacando éstaúltima que el actor era “representante” de la atención telefónica delcall center y que los Supervisores colaboran en el trabajo de losrepresentantes, pero aclaró que el actor nunca se desempeñó comosupervisor, que sería la categoría “E”. Si bien la accionada hasostenido que Telecom Personal S.A. brinda el servicio de telefoníamóvil y no el de telefonía fija, que es de la empresa Telecom S.A.,ello no implica que el encuadramiento convencional deba realizarsecomo una actividad meramente comercial, puesto que la empresa TelecomPersonal no solo vende aparatos de telefonía celular sino que ademásprovee el servicio de línea, independientemente si es móvil, pues setrata de un servicio de telefonía, que posee la misma actividad que elservicio de telefonía domiciliaria o fija, a cuyos dependientes se lesaplica el C.C.T. Nº 201/92 por ser esa actividad. Reitero, quien marcala aplicación del convenio es la “actividad” y aquí se trata de lamisma actividad, cuyo ámbito de aplicación es la “actividad telefónicade las empresas y/o entidades prestatarias de dichos servicios”, comoindica el art. 1 del C.C.T. 201/92.- El hecho que la firma demandadaTelecom Personal S.A. no haya suscripto esa convención, con elargumento que a la fecha de su dictado, aún la telefonía celular noexistía, no invalida tampoco la aplicabilidad del C.C.T. 201/92, puescon ese mismo argumento, tampoco la firma Telecom Personal o laactividad de telefonía celular suscribió el C.C.T. Nº 130/75. Esteúltimo es un convenio que regula la actividad de los trabajadores queprestan servicios en el comercio y, si bien la empresa TelecomPersonal S.A. se dedica a una actividad comercial como lo es la ventade aparatos y las líneas de telefonía celular, su actividad específicaes la de ser “prestataria de un servicio de telefonía”, resultandoentonces la aplicación del C.C.T. Nº 201/92 y no el C.C.T. 130/75.Dichos argumentos son coincidentes con lo sostenido por el TribunalSuperior de Justicia de Córdoba, Sala Laboral, en Sentencia Nº 242 del12/12/2007, en autos “Quaranta, Juan Carlos L. C/ Consolidar Segurosde Retiro S.A. – Demanda – Recurso de Casación”, en cuanto en unasituación similar a lal sub – lite, expresó: “... Asimismo el art. 4de la ley 14250 establece la vigencia de las normas nacidas de lasconvenciones colectivas de trabajo homologadas respecto de todos lostrabajadores de la actividad o de la categoría dentro de la zona a queestas convenciones se refieran, con abstracción de que éstos o losempleadores invistan o no el carácter de afiliados a las respectivasasociaciones pactantes. Lo cual hecha por tierra la estrategiadefensiva que plantea la accionada frente a la mentada aplicaciónconvencional...”.- Establecido ello, el actor debería haber sidoencuadrado convencionalmente en el C.C.T. Nº 201/92 y no en el 130/75de empleados de comercio, ya que la actividad que realiza la accionadaes la de ser prestataria de telefonía celular y no comercial. Enconsecuencia, al no haberse acreditado el pago de los haberes conformea la Escala del C.C.T. 201/92 ni haberse ofrecido prueba alguna dehaber abonado los básicos reclamados por el actor en su demanda yplanilla de fs. 4, atento a que la accionada no exhibió en laaudiencia fijada a fs. 56 el Libro de Sueldos y Jornales del art. 52de la L.C.T., que se encontraba obligada por el principio de inversiónde la carga probatoria (art. 55 de la L.C.T. y 39 del C.P.T.),corresponde hacer lugar al reclamo sobre diferencias de haberes y, enconsecuencia, condenar a la accionada Telecom Personal S.A. a abonaral actor las sumas indicadas en la planilla de fs. 4, en la cantidaddetallada mensualmente y que hace un total de pesos cinco milsetecientos sesenta y ocho con cincuenta y un centavos ($ 5.768,51)por el rubro diferencias de haberes en el periodo comprendido entre elmes de mayo de 2004 y el mes de abril de 2006, inclusive.- Asimismo,deberá condenarse a abonar al actor la diferencia de indemnización porantigüedad (art. 245 L.C.T.) por la suma de pesos un mil cuatrocientossesenta y cuatro con sesenta y seis centavos ($ 1.464,66) que surge dela suma de $ 3.110,34 abonada según recibo del mes de mayo de 2006 yla que le hubiera correspondido conforme a su antigüedad de tres añoso tres periodos a considerar y la suma de $ 1.525,00 correspondiente alos haberes del mes de abril de 2006. También deberá condenarse aabonar la diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso (art.232 L.C.T.) por la suma de pesos quinientos dos con ochenta centavos($ 502,80); diferencia de integración de mes de despido por la suma depesos trece con noventa y un centavos ($ 13,91), sumas estas queresultan de deducir lo abonado por la demandada al momento del despidoy lo que le hubiera correspondido percibir conforme al sueldo de $1.525,00. Asimismo deberá hacerse lugar a las diferencias de sueldoanual complementario por los siguientes montos: proporcional 1ºperiodo año 2004: por $ 131,00; 2º periodo año 2004 en la suma de $262,00; 1º periodo año 2005 en la suma de $ 83,72; 2º periodo año 2005en la suma de $ 56,82 y proporcional 1º periodo año 2006, en la sumade $ 100,61, sumas estas que surgen de lo que debía abonarse en base alos salarios de convenio y lo efectivamente abonado.- No resultarán deabono las indemnizaciones reclamadas con fundamento en los arts. 16 dela Ley 25.561, modificada por el art. 4 de la Ley 25.972 yreglamentada por el decreto 1433/2005, ni la prevista en el art. 1 dela Ley 25.323 y la del art. 45 de la Ley 25.345 y doy razones: encuanto a la primera, el decreto 2639/02 del 19 de diciembre de 2002determina que la duplicación no es aplicable a los nuevos trabajadoresque sean incorporados en relación de dependencia, en los términos dela Ley 20.744, a partir del 01/01/2003 y siempre que esa nuevaincorporación implique un incremento de la plantilla de trabajadoresque el empleador poseía al 31 de diciembre de 2002, circunstancia quetambién fue ratificada por el art. 4º, tercer párrafo de la Ley25.972. Aunque el accionante haya ingresado a prestar servicios parala empresa demandada el 1 de octubre de 2003, hecho que excluiría laaplicación del agravamiento indemnizatorio, es preciso remarcar que latestigo Huber, señaló al tribunal que el actor ingresó en el año 2003en una época que “se tomaba mucho personal, había una gran demanda,que el call center había empezado antes pero en ese momento comenzó aampliarse en todo el país; que en esa época habrán ingresado entrequince (15) y veinte (20) personas mensuales, que eran camadasgrandes”. Esta situación en consecuencia, determina la improcedenciadel reclamo con fundamento en el art. 4 de la Ley 25.972.- En relaciónal reclamo por la indemnización prevista en el art. 2 de la Ley25.323, que prevé el agravamiento indemnizatorio cuando al trabajadorno se le abonasen las indemnizaciones emergentes del despido, lasolución debe buscarse siguiendo la teleología de la norma encuestión, es decir, cuál fue el espíritu de ella que es justamentecastigar al empleador incumplidor del pago de acreencias que poseencarácter alimentario. En la especie, ha quedado debidamente acreditadoque el accionante percibió todos sus haberes e indemnizaciones entiempo oportuno, sin perjuicio de la existencia de diferenciassalariales e indemnizatorias que se mandan a pagar en este decisorio,por error en el encuadramiento convencional. Por ello, al no quedarencuadrada la conducta del empleador en las circunstancias que señalael art. 2 de la Ley 25.323, la sanción allí prevista no resulta deabono.- Por último, con respecto a la indemnización prevista en elart. 45 de la Ley 25.345, que modifica el art. 80 de la L.C.T., másallá de la existencia de las diferencias salariales, no se haverificado la conducta renuente del empleador en la entrega de lascertificaciones de servicios que prevé el art. 80 de la L.C.T., puesse encuentra reservada en secretaría copia certificada de estacertificación, cuya firma ha sido reconocida por el actor en audienciade fs. 56. Por ende, siguiendo el criterio sostenido recientemente porel Tribunal Superior de Justicia, que adhiero y comparto, en autos“Schiaroli, José Luis c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. – Demanda –Recurso de Casación”, al haberse acreditado la entrega de la misma yla inexistencia de incumplimiento de la patronal, desestimo estapretensión.- Las costas del proceso se imponen a la demandadacondenada, sobre la base de los montos que prospera la demanda (art.28 ley 7987) y por el orden causado en relación a los rubros que serechazan.- Las sumas de dinero que en definitiva se establezcan comoadeudadas conforme las pautas antes referidas, deberán ser abonadaspor el condenado, al demandante en el plazo de diez días siguientes dela fecha de notificación del auto aprobatorio de la planilla generalque al efecto debe practicarse, bajo apercibimiento de ejecuciónforzosa.- Las cantidades que se mandan a pagar y que se determinaránen la etapa previa a la ejecución de la sentencia conforme elprocedimiento establecido en los arts. 812 y siguientes del C. de P.C. y art. 84 de la ley 7987, se incrementarán desde que cada suma esdebida, es decir, se hizo exigible en función de la fecha devencimiento de ser abonada, y de acuerdo al nuevo criterio adoptadopor esta Sala a partir de la causa “TISSERA ANGEL RICARDO C/ PEREVENTSA – ORDINARIO - DESPIDO” EXPTE. Nº 21838/37”, con un interés del1,50% mensual y hasta el 31 de diciembre del año 2005, en tanto que apartir del 1 de enero de 2006 y hasta su efectivo pago, dicho interésse elevará a la tasa media pasiva mensual que resulta de la encuestaque realiza el Banco Central de la República Argentina, incrementadaen un dos por ciento mensual (2%), todo conforme lo dispuesto por laley 23.928 y sus decretos reglamentarios 529/91 (art. 8) y 941/91(art. 10), los que se mantienen vigentes luego de la sanción de la ley25.561 y los fundamentos dados por esta Sala en los autos: "AllendeEmiliano H. c/ Transporte Automotores 20 de Junio S.R.L. Demanda"(sentencia de fecha 11 de noviembre de 1991) y confirmado por elTribunal Superior de Justicia en autos: "Juárez Guillermo c/ Cor AceroS.A. y otro - Demanda - Recurso de Casación" (Sentencia del T.S.J. N°93 de fecha 15 de octubre de 1992) y "FARIAS C/ MUNICIPALIDAD DECORDOBA - DEMANDA - Sentencia de fecha 2 de noviembre de 1994" a losque me remito brevitatis causae y que deberán ser considerados comoparte integrante de esta Sentencia, y a los fines de mantener incólumesu contenido habida cuenta de la situación financiera que se vive enla actualidad y que evidencia un incremento en los índicesinflacionarios proyectados para el año 2006 y siguientes con relacióna los anteriores, lo que lleva en definitiva a adoptar los interesesestablecidos en el caso “HERNANDEZ JUAN CARLOS C/ MATRICERIA AUSTRALS.A. - DEMANDA - REC. DE CASACION" (Sentencia del T.S.J. 39 de fecha25-6-2.002) a partir del año 2006, pretendiendo con ello esta Sala queintegro ajustarse a la nueva realidad económica con el objeto deevitar que el deudor obtenga un enriquecimiento indebido por nocumplir en tiempo con su obligación y que el acreedor resulteperjudicado con la morosidad del primero, teniendo además presente quelas tasas bancarias son sólo tasas de referencia.- Por lo demás lafijación de la tasa de interés no causa estado y si las circunstanciasvarían de modo notable, podrán ser modificadas, aún en etapasposteriores al dictado de la Sentencia, tal cual se ha expresado enotros antecedentes, sin que ello afecte el derecho de defensa de laspartes, ni la cosa juzgada.- Igual criterio deberá adoptarse conrelación a los honorarios de los letrados intervinientes, una vezpracticados sobre la base regulatoria, los que deberán serincrementados con la misma tasa de interés desde la fecha de lainterposición de la demanda.- La regulación de los honorarios de losletrados y peritos intervinientes se difiere para el momento en queexista base líquida y actualizada para ello y será practicada conformearts. 27, 36, 39, 97 y 125 de la Ley 9459 y 47 de la ley 8226.- Asívoto, señalando que he analizado la totalidad de la prueba producidaen la causa, mencionando únicamente aquella que ha sido consideradadirimente para el resultado de la cuestión conforme lo previsto por elart. 327 del C. de P. C.---------------------------------------------------------Por las razones fácticas y jurídicas, el Tribunal RESUELVE: I) Hacerlugar parcialmente a la demanda interpuesta por el actor Sr. MarioEsteban Quiroga Diaz y, en consecuencia condenar a la demandadaTelecom Personal S.A. a abonar al mismo los siguientes rubros: 1)diferencias de haberes por el periodo comprendido entre el mes de mayode 2004 y abril de 2006 inclusive, en la suma total de pesos cinco milsetecientos sesenta y ocho con cincuenta y un centavos ($ 5.768,51) ypor los montos mensuales detallados en planilla de fs. 4; 2)diferencia de indemnización por antigüedad (art. 245 L.C.T.) por lasuma de pesos un mil cuatrocientos sesenta y cuatro con sesenta y seiscentavos ($ 1.464,66); 3) diferencia de indemnización sustitutiva depreaviso (art. 232 L.C.T.) por la suma de pesos quinientos dos conochenta centavos ($ 502,80); 4) diferencia de integración de mes dedespido por la suma de pesos trece con noventa y un centavos ($13,91); 5) diferencias de sueldo anual complementario por lossiguientes montos: proporcional 1º periodo año 2004: en la suma depesos ciento treinta y uno ($ 131,00); 2º periodo año 2004 en la sumade pesos doscientos sesenta y dos ($ 262,00); 1º periodo año 2005 enla suma de pesos ochenta y tres con setenta y dos centavos ($ 83,72);2º periodo año 2005 en la suma de pesos cincuenta y seis con ochenta ydos centavos ($ 56,82) y proporcional 1º periodo año 2006, en la sumade pesos cien con sesenta y un centavos ($ 100,61), todo de acuerdo alas pautas establecidas en la única cuestión planteada y normaslegales referenciadas, con más los intereses establecidos en dichacuestión, debiendo ser abonadas las sumas correspondientes por lacondenada dentro del término de diez días de notificada del autoaprobatorio de la liquidación a practicarse, bajo apercibimiento deejecución forzosa.- II) Rechazar parcialmente la demanda interpuestapor el actor Sr. Mario Esteban Quiroga Díaz, en cuanto pretendía queel demandado le abonase las indemnizaciones previstas en los arts. 16de la Ley 25.561, modificado por e el art. 4 de la Ley 25972; 2 de laLey 25.323 y 45 de la Ley 25345, modificatorio del art. 80 de laL.C.T.- III) Imponer las costas de los rubros y montos que prosperan ala condenada Telecom Personal S.A. y de los que se rechazan, por elorden causado (art. 28 ley 7987).- IV) Diferir la regulación dehonorarios de los Dres. Carlos Augusto Zappegno, Eduardo AndrésPiscitello, José Luis Vercellone y demás peritos intervinientes, paracuando exista base económica firme, líquida y actualizada para ello ydeberán ser practicados de conformidad a lo previsto en los arts. 27,36, 39, 97 y 125 de la Ley 9459 y 47 de la ley 8226.- V) Oportunamentecumpliméntese la ley 8404, la tasa de justicia.- VI) Protocolícese yhágase saber.- FDO: DR. BRAIN (VOCAL) DRA. QUILINDRO (SEC)Articulos relacionados:"La Justicia encuadró a un telemarketer como trabajador telefónico: Unpaso adelante. El tema call - centers.""Condiciones de trabajo: modificaciones abusivas. El ius variandi y labuena fé."
